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Selbst wenn auf der unternehmenseigenen Homepage Tabakprodukte nicht zu erwerben sind, unterliegt eine dortige Darstellung, welche Tabakprodukte attraktiv macht, dem Werbeverbot für Tabakprodukte.
So entschied der BGH, dass eine Darstellung, die junge rauchende Erwachsene auf der Startseite zeigt, unzulässige Tabakwerbung ist. Er gab damit dem Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) recht, der gegen eine Tabakherstellerin geklagt hatte.
Auf der Internetseite der Tabakherstellerin konnten sich Interessierte über das Unternehmen informieren. Im November 2014 befand sich auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten eine Abbildung. Diese zeigt vier Zigaretten konsumierende, gut gelaunte, lässig anmutende jüngere Personen.
Der Verbraucherzentrale-Bundesverband (vzbv) sah darin einen Verstoß gegen das Werbeverbot des vorläufigen Tabakgesetzes. Er sprach eine Abmahnung unter Bezugnahme auf die §§ 21a, 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG aus. Nach Auffassung des BGH zu Recht (BGH, Urteil v. 5.10.2017, Az. I ZR 117/16).
Worum ging es?
Bei der Entscheidung kam es im Wesentlichen auf die Frage an, ob die auf der Homepage des Unternehmens abgebildete Darstellung als „Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft“ einzuordnen ist. Diese Frage stellt sich, da das in § 21 a VTabakG geregelte Werbeverbot für Tabakprodukte nach Orten differenziert, an denen die Werbung platziert wird. § 21 a Abs. 4 VTabakG statuiert das Verbot, in Diensten der Informationsgesellschaft für Tabakprodukte zu werben.
Unter Werbung in diesem Sinne ist jede Art kommerzieller Kommunikation zu verstehen mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern, vgl. § 21 a Abs. 1 Nr. 1 VTakabG i. V. m. Art. 2 lit. b) der Richtlinie zur Werbung mit Tabakerzeugnissen (RL 2003/33/EG). Beachtlich ist, dass der Begriff ausdrücklich jede kommerzielle Kommunikation erfasst, die den Verkauf von Tabakerzeugnissen indirekt fördert.
Eine indirekte Werbewirkung bestehe hier darin, dass Tabakprodukte dem Besucher der Internetseite besonders nahegelegt werden. So werden junge, gut gelaunte Personen gezeigt, die Zigaretten in den Händen halten. Dies solle den Eindruck erwecken, Rauchen sei besonders attraktiv. Aus diesem Grund stelle die Darstellung Werbung für Tabakprodukte dar, auch wenn sie bloß ohne weitere Hinweise auf der Startseite platziert wurde.
„Dienst der Informationsgesellschaft“
An der Frage, ob die Abbildung im Sinne des § 21 a Abs. 4 VTabakG „in Diensten der Informationsgesellschaft“ dargestellt wurde, erwies sich problematisch, dass die Anzeige auf der Startseite eines Tabakherstellers abgebildet wurde, ein entsprechender Erwerb der Produkte aber dort überhaupt nicht möglich war.
Für den Begriff der „Dienste der Informationsgesellschaft“ sind die Erwägungsgründe 17 und 18 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr im Binnenmerkt (RL 2000/31/EG) heranzuziehen. Danach erstrecken sich die Dienste der Informationsgesellschaft grundsätzlich auch auf Dienste, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa Online-Informationsdienste oder kommerzielle Kommunikation.
Mit anderen Worten: Es ist danach nicht maßgeblich, dass der Besucher der Internetseite gegenüber dem Betreiber tatsächlich ein Entgelt für die Inanspruchnahme von Diensten entrichtet. Dies gilt zum Beispiel auf Internetseiten, die kostenlos Informationen zur Verfügung stellen und ihre Dienste durch Werbung auf ihrer Internetseite finanzieren. Auch in diesem Fall handelt es sich um „Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft“, selbst wenn die Inhalte von Dritten finanziert werden.
In der Regel gegen Entgelt?
Maßgeblicher Erwägungsgrund 17 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr im Binnenmerkt (RL 2000/31/EG) nimmt eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft in der Regel an, wenn eine Dienstleistung gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht wird. Aus diesem Grund sah sich die Beklagte im Recht. Schließlich biete sie auf ihrer Internetseite keine Dienste gegen Entgelt an.
Dieser Auffassung erteilte der BGH eine Absage: Die Entgeltlichkeit einer etwaigen Online-Dienstleistung sei nicht entscheidend. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH könne eine „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ auch angenommen werden, wenn die Leistung unentgeltlich gewährt werde. Eine Vergütung eines Dienstes werde nicht immer von demjenigen gezahlt, der sie auch in Anspruch nimmt.
Als Beispiel nennt der BGH das Angebot eines WLAN-Zugangs, der beworben wird. Hierbei wird die Leistung des Zugangs gewährt, ohne an die Entrichtung eines Entgeltes geknüpft zu sein. Die Kosten des Dienstes werden durch den Verkauf der beworbenen Produkte abgedeckt.
Auch stellte der BGH klar, dass aus der Formulierung “in der Regel gegen Entgelt” nicht abgeleitet werden kann, dass die Dienstleistung zwar nicht gegen Entgelt, jedoch zumindest gegen eine Gegenleistung gewährt werden müsse. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH stelle die Internetseite eines Unternehmens, auf der Waren oder Dienstleistungen beworben werden, einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der RL 2000/31/EG dar und zwar unabhängig etwaiger Entgeltzahlung.
Unter dem Begriff der „Dienste der Informationsgesellschaft“ sei allgemein das Internet gemeint. Soweit im Internet Werbung geschaltet werde, handele es sich um „Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft“.
Startseite wende sich an eine breite Öffentlichkeit
Zudem ist nach Erwägungsgrund 4 der Richtlinie über die Werbung mit Tabakerzeugnissen (RL 2003/33/EG) für eine „Werbung in den Diensten der Informationsgesellschaft“ maßgeblich, dass sich die Werbung an eine breite Öffentlichkeit richtet.
Die Internetseite der Beklagten wende sich nicht an einen von vornherein lokal beschränkten Interessentenkreis, befanden die Richter. Vielmehr richte sich das Unternehmen an potentiell Interessierte in der ganzen Welt. Insoweit scheitere die Annahme eines „Dienstes in der Informationsgesellschaft“ nicht an dem Erfordernis einer breiten Öffentlichkeit.
Conclusio
Der Gesetzgeber hat Werbung für Tabakprodukte und E-Zigaretten in der Informationsgesellschaft grundsätzlich verboten. Der BGH hat dieses Verbot wie folgt konkretisiert: Die Startseite eines Unternehmens, die eine breite Masse informiert, stellt unzulässige Werbung für Tabakprodukte in Diensten in der Informationsgesellschaft dar, wenn dortige Abbildungen Tabakprodukte attraktiv erscheinen lassen.
Interessant an dieser Entscheidung ist, dass die Anzeige eher eine Imagewerbung für das Unternehmen darstellt, als eine produktbezogene Werbung für ein konkretes Tabakprodukt. Die Richter legen das Werbeverbot weit aus. Insoweit ist auch im Rahmen von Imagewerbung Vorsicht angezeigt.
Unternehmen sollten sicherstellen, dass auf ihrer Internetseite keine Anzeigen dargestellt werden, welche den Konsum von Tabakprodukten nahelegen. Diese Maßstäbe gelten nicht nur für Tabbakerzeugnisse, sondern gleichermaßen auch für E-Zigaretten und deren Liquids.
Ein Verstoß gegen das Werbeverbot stellt einen Verstoß gegen eine Markverhaltensregel im Sinne des § 3 a UWG dar. Insoweit handelt es sich um einen Wettbewerbsverstoß in Gestalt unzulässiger Werbung, die verfolgt werden kann. Wer gegen das Wettbewerbsrecht verstößt muss mit kostspieligen Abmahnungen rechnen und ärgerliche Prozesse führen. Diesem Risiko sollte mit restriktiven Werbemaßnahmen im Internet begegnet werden.
Anmerkung: Die Entscheidung ist zwar noch zur alten Rechtslage ergangen. Deren Aussagen beanspruchen aber auch heute noch Gültigkeit: Die maßgeblichen Normen finden sich im aktuell geltenden TabakerzG inhaltsgleich wieder.
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