Die Klägerin und der Kläger hatten eine Akquise-Vereinbarung abgeschlossen und die Klägerin, eine Dienstleisterin für Immobilienmakler, wurde beauftragt, potenzielle Immobilienverkäufer anzuschreiben, die Anzeigen ohne Telefonnummer geschaltet hatten, um nach deren Telefonnummer zu fragen. Ziel war es, in folgenden Telefonaten, um Erlaubnis zu fragen, ob sich ein Makler (Beklagte) wegen des Verkaufs melden dürfte.
Der Beklagte monierte mehrmals gegenüber der Klägerin, dass die angerufenen Personen nur informiert wurden, dass sich jemand wegen der Immobilie melden würde, nicht aber, dass ein Makler Interesse hätte. Dadurch geriet der Beklagte in kompromittierende Situationen und fürchtete rechtliche Probleme wegen unzumutbarer Belästigung. Er verweigerte daraufhin Zahlungen an die Klägerin, die daraufhin Klage einreichte.
Akquise-Vereinbarung nichtig
Das Landgericht wies die Klage ab, da der zugrunde liegende Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig sei, weil er auf eine wettbewerbswidrige Leistung gerichtet sei (§§ 7 Abs. 2 Nr.2, Abs.1, 8 Abs. 2 UWG).
Die Klägerin legte dagegen Berufung. Das OLG Hamm bestätigte das Landgerichtdass die Klägerin aus der Akquise-Vereinbarung keine Recht herleiten könne, da der Vertrag nichtig sei.
Gemäß § 134 BGB können Verträge nicht sein, die zur Begehung unlauteren Wettbewerbs verpflichten. Voraussetzung hierfür sei, dass der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt.
Kontaktaufnahme rechtswidrig
Dies sei hier der Fall, weil die Akquise-Vereinbarung darauf gerichtet sei, unzulässige geschäftliche Handlungen nach § 7 Abs.2 Nr.3 UWG a.F. durchzuführen und damit zu einem wettbewerbswidrigen Handeln verpflichte.
Die erstmalige Kontaktaufnahme der Inserenten über die einzelnen Portale seitens der Mitarbeiter der Klägerin verstoße gegen § 7 Abs.2 Nr.3 UWG a.F., da die für eine solche Kontaktaufnahme per elektronischer Post erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erteilt worden sei.
Die Klägerin hingegen vertrat die Auffassung, dass das Anschreiben über ein Internetportal keine elektronische Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. darstelle, da die Nachrichten nicht direkt an die potenziellen Verkäufer der Immobilie, sondern an die Internetportale verschickt würden und deshalb seien die Verbraucher nicht die Adressaten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. Allerdings sei diese Auffassung fehlerhaft, denn sie sei insbesondere nicht mit dem Schutzzweck der Norm vereinbar.
Social-Media Dienste = elektronische Post
Laut OLG sei der Begriff der „elektronischen Post“ in § 7 Abs. 2 Nr.3 UWG a.F. unionsrechtsform in Einklang mit Art. 2 S.2 lit h der RL 2002/58/EG auszulegen und umfasse daher „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird“. Diese Definition solle die Nutzer vor Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerwünschte Direktwerbung schützen.
Daher würden neben E-Mails, SMS und MMS auch sämtliche Nachrichten über Social-Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp unter den Begriff der elektronischen Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr.3 UWG a.F. fallen.
Zwar würde es sich bei dem Nachrichtendienst eines Immobilienportals nicht um einen Social-Media-Dienst handeln, jedoch würde die Funktionsweise des Postfachs dieselbe sein. Auch hier würden Nachrichten asynchron übermittelt und auf dem Server des jeweiligen Portalbetreibers für den jeweiligen Inserenten gespeichert werden, bis dieser sie abrufe.
Die Nachrichten würden den Nutzer in seinem eingerichteten und lediglich privat zugänglichen Postfach erreichen, das er über einen Nachrichten-Manager abrufen könne. Dementsprechend würde es sich gleichermaßen um eine Art elektronischen Briefkasten handeln.
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