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Ganz klar: Man darf als Gewerbetreibender nur Werbung per E-Mail verschicken, wenn der Empfänger vor dem Versand seine Einwilligung dazu erteilt hat.
Dazu muss der Kunde sein Interesse konkret bekunden und das auch explizit bestätigen, damit der Versender mit einer solchen Bestätigung auch die Versandgenehmigung im Ernstfall nachweisen kann.
Im Verlauf einer normalen Geschäftsbeziehung kann aber eine Feedback-Anfrage unter Umständen eine unzulässige Belästigung darstellen, weil die Genehmigung zur Adress-Verwendung oft nicht über den Einkauf-Prozess hinaus vorliegt. Daraus folgen Verstöße gegen das Persönlichkeitsrecht und das Datenschutzrecht der Empfänger sowie gegen das Wettbewerbsrecht.
Der Normalfall ist das (Double)-Opt-In
Normalerweise geht zulässiger E-Mailversand so: Ein User findet einen Newsletter-Button, klickt auf „Ja, möchte ich“, dann erhält er eine Anmelde-Bestätigung per mail, die er nochmals bestätigen muss. Dieses Anmeldeverfahren nennt man Double-Opt-In und schließt aus, dass unverlangt Mails versendet werden.
Ausnahmsweise ist eine Einwilligung nicht notwendig
Viele Shop-Betreiber und immer mehr Anbieter von Bewertungsdiensten und Empfehlungsprogrammen fühlen sich daran aber nicht gebunden und zitieren immer öfter § 7 Abs. 3 UWG , der die Ausnahmen des „Opt-in-Paragrafen“ 7 Abs. 2 UWG definiert, wenn sie z.B. nach einer Transaktion nachfragen, ob alles in Ordnung war und ob man den Dienstleistern oder Warenlieferanten nicht positiv bewerten möchte.
Grundsätzlich greift hier auch die Pflicht zum vorherigen Double-Opt-In. Argumente dagegen bedienen allesamt nur dem Bedürfnis, ein grundsätzlich unzulässiges und wettbewerbswidriges Verhalten zu legitimieren.
Die Ausnahme gilt nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen
Nach § 7 Abs. 3 UWG ist eine E-Mail-Werbung zwar u.a. zumutbar, wenn
- es eine Geschäftsbeziehung gibt, aus der die E-Mail-Adresse stammt,
- mit der Werbung eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen angepriesen werden sollen,
- der Kunde der Verwendung der Adresse nicht widersprochen hat und
- der Kunde bereits bei Erhebung der Adresse darauf hingewiesen worden ist, dass er der weiteren Verwendung seiner Daten jederzeit widersprechen kann.
Viele Versender vergessen allerdings, dass es sich bei diesen Regeln nicht um „Oder-“ sondern um „Und-“ Bestimmungen handelt. Nur wenn alle Bedingungen des § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind, dürfen entsprechende Mails versendet werden.
Dies gilt auch für übliche Feedback-Anfragen
Aktuell hat das Kammergericht Berlin ein die Zulässigkeit feststellendes Urteil des Landgerichts Berlin aufgehoben (KG Berlin, Beschluss v. 16.01.2017, Az. 5 W 15/17) . Das LG war noch der Meinung gewesen, dass solche Feedback-Mails heute normales Geschäftsgebaren seien und keine unerwünschte Werbung darstellten. Dem ersten Teil dieser Einschätzung pflichtete das KG was noch bei:
„Wenn das Landgericht ausführt, Kundenbewertungen nach Abschluss einer Verkaufstransaktion über das Internet seien inzwischen weit verbreitet, allgemein üblich und objektiv sinnvoll, so kann dem ohne weiteres zugestimmt werden,…“
Unerwünschte Werbung seien diese Feedback-Anfragen aber nur dann nicht,
„soweit jeweils der dem Unternehmer ohne weiteres mögliche und zumutbare Weg einer nachvertraglichen Werbung unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG eingehalten worden ist und eingehalten wird.“
Auch die neue Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) ändert daran nichts
Es gibt Überlegungen, ob es Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. f DSGVO, diese strenge Rechtslage zugunsten der Versender von E-Mail-Werbung beeinflussen könnte. Dieser tritt mit der neuen Datenschutzgrundverordnung, (DSGVO) am 25. Mai 2018 in Kraft. Diese Vorschrift erlaubt die Verarbeitung personenbezogener Daten, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich sind, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen.
Zu diesem berechtigten Interesse gehört nach Erwägungsgrund 47 zur DSGVO das Bestehen eines (Rechts-)Verhältnisses zwischen Verantwortlichem und Betroffenem, wobei insbesondere das Interesse des Verantwortlichen an Direktwerbung genannt wird, worunter auch der Versand von Newsletter-Werbung fallen kann.
Es spricht somit vieles dafür, dass die E-Mail-Werbung zumindest bei Bestandskunden in Zukunft ohne Weiteres zulässig werden könnte. Nach Art. 95 DSGVO gilt der § 7 Abs. 3 UWG als „besondere Regelung“ aus der ePrivacy-Richtlinie (Art. 13 2002/58/EG) jedoch auch weiterhin. Das bedeutet, dass § 7 Abs. 3 UWG auch unter der DSGVO erhalten bleiben wird, mit der Folge, dass Newsletter-Werbung auch im Rahmen bestehender Kundenverhältnisse nur bei Einhaltung der strengen Voraussetzungen zulässig ist.
Praxishinweis:
E-Mail-Marketing ist und bleibt nur mit Einwilligung der Empfänger oder bei bestehender Geschäftsbeziehung unter besonderen Voraussetzungen zulässig.
Bestandskundenwerbung ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG kumulativ vorliegen. § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG erlaubt eine Direktwerbung lediglich für eigene ähnliche Waren und Dienstleistungen. Die Ähnlichkeit muss im Hinblick auf die bereits gekauften Waren oder Dienstleistungen gegeben sein. Eine generelle Imagewerbung, wie sie mit einer allgemeinen Händlerbewertung einhergeht, dürfte dieser eng zu fassenden Ausnahme nicht unterfallen.
Vor dem Hintergrund dieser Unsicherheiten ist Händlern zu empfehlen, die Einwilligung in die geplante Direktwerbung stets nach Art und Umfang auch in Bezug auf spätere Kundenbefragungen vorher beim Adressaten einzuholen.
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