Sind geringwertige Werbegaben in Apotheken zulässig?
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Heute wird eine Entscheidung des BGH zu der Frage erwartet, ob die Kopplung einer Rezepteinlösung an geringwertige Wertgaben zulässig ist.
Es wird zu klären sein, ob deutsche Preisvorschriften innerdeutsche Apotheken – seit jüngster Rechtsprechung des EuGH – diskriminieren und schließlich, ob eine Werbegabe als spürbare Beeinträchtigung im Sinne des § 3 a UWG wettbewerbsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht.
In erster Instanz hatte sich bereits das LG Darmstadt (LG Darmstadt, Urteil v. 10.5.2016, Az. 14 O 186/15), in der Berufungsinstanz das OLG Frankfurt a. M. (Frankfurt a. M., Urteil v. 2.11.2017, Az. 6 U 164/16) mit einer Werbegabe im Zusammenhang mit einer Rezepteinlösung zu befassen: Die innerdeutsche Apotheke verteilte Gutscheine an Kunden, die Rezepte bei ihr einlösten. So erhielt der Kunde einen Brötchen-Gutschein für „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“. Diesen Gutschein konnte der Kunde in einer nahegelegenen Backerei einlösen.
Gegen dieses Verhalten sah sich die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs veranlasst, Klage auf Unterlassung zu erheben. Die beklagte Apotheke verstoße gegen das Preisbindungsgebot verschreibungspflichtiger Medikamente, § 78 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 AMG. Dies stelle einen Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 3 a UWG dar, da es sich bei der verletzten Vorschrift um eine sog. Marktverhaltensregelung handele. Zudem beeinträchtige der Verstoß Marktinteressen spürbar.
Das Berufungsgericht hingegen erkannte keinen Verstoß gegen § 3 a UWG. Zwar handele es sich um einen Verstoß gegen die Preisbindungsvorschrift des § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG. Auch sei diese Preisbindungsvorschrift als Marktverhaltensregelung im Sinne § 3 a UWG anzusehen. Ein Wettbewerbsverstoß scheitere aber schließlich daran, dass keine spürbare Interessenbeeinträchtigung vorliege.
3 a UWG verlange nicht nur, dass gegen Marktverhaltensregelungen verstoßen werde, sondern auch, dass dieser Verstoß die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar beeinträchtige. Die Gewährung geringwertiger Zugaben könne diese Schwelle gewisser Erheblichkeit nicht überschreiten.
Neuregelung des Heilmittelwerberechts nicht maßgeblich
Auch eine Neuregelung des Werberechts für Heilmittel liefe dem nicht entgegen. Zum besseren Verständnis der Norm hilft der Rückgriff auf altbewährte Jura-Eselsbrücken: Jura bestehe aus Grundsätzen, deren Ausnahmen und schließlich deren Ausnahmen von der Ausnahme zum Grundsatz:
7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HS 1 HWG stellt zunächst eine Werbegabe unter Verbot (Grundsatz). Danach dürfen Apotheker Verbraucher im Zusammenhang mit dem Erwerb von Arzneimitteln nicht mit Werbegaben – wie beispielsweise einem Brötchengutschein – unsachlich beeinflussen. Die Norm regelt aber zugleich eine Ausnahme, wonach geringwertige Zugaben zulässig seien (Ausnahme vom Grundsatz).
Jüngst hat der Gesetzgeber dieser Norm aber den Zusatz angefügt, dass auch geringwrtige Zuwendungen dennoch unzulässig sein können (Ausnahme von der Ausnahme zum Grundsatz). So verstoße eine Werbegabe gegen das Werbegabeverbot, wenn sie entgegen der Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes, namentlich § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, gewährt werden.
7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG lautet:
„Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten.“
Entscheidung des EuGH nicht einschlägig
Auch komme es – nach Ansicht des Berufungsgerichtes – nicht auf ein Urteil des EuGH an, auf das sich die Beklagte Apotheke berief. Nach dieser Entscheidung seien die Preisvorschriften des AMG nicht auf in anderen Mitgliedstaaten der EU ansässigen Apotheken anwendbar. So könne es als diskriminierend angesehen werden, wenn innerländische Apotheken die Preisbindung zu achten hätten, Apotheken in anderen EU-Mitgliedstaaten dieser aber nicht unterlägen. Das Berufungsgericht erkannte keinen Verstoß gegen Unions- oder Verfassungsrecht. Innerdeutsche Apotheken unterlägen dem nationalen Recht nach § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts hat die Beklagte Apotheke Revision eingelegt. Der BGH wird sich nun zu diesen spannenden Fragen zu äußern haben (BGH, Pressemitteilung v. 25.03.2019, Nr. 034/2019).
Fazit
Unserer Einschätzung zufolge gibt es keinen Grund, geringwertige Werbezugaben zuzulassen. Dies hat mit dem Sinn und Zweck des Werbegabeverbotes zu tun: Dem Schutz der Gesundheit. Der Kunde sollte im Zusammenhang mit dem Erwerb gesundheitsrelevanter Produkte nicht unsachlich beeinflusst werden. Und zwar überhaupt nicht. Auch nicht durch „nur“ geringwertige Zuwendungen.
Die Entscheidung des Verbrauchers, welche Apotheke er aufsuche, sollte ausschließlich von gesundheitlichen Interessen geprägt sein: Welche Apotheke bietet die beste Beratung? Welcher Apotheker ist kompetent und kann mir beim Gesundungsprozesse am besten helfen?
Es erscheint wenig erstrebenswert, die Verknüpfung von Rezepteinlösungen und geringwertigen Zugaben zu lockern. Gerade bei geringwertigen Werbegaben ist der erzielte Marketingeffekt ohnehin gering. Zwar ist verständlich, dass Apotheken sich neuer Marketingstrategien bedienen. Schließlich stehen sie – angesichts der Zunahme von Versandapotheken – zunehmend unter Druck. Dennoch sollten sie nicht an dem Ast sägen, auf dem sie sitzen: Seriosität und Kompetenz.
Dem Marketingeffekt steht eine Seriositäts-Einbuße gegenüber. Schließlich schädigen derartige Maßnahmen der Integrität des Apothekerberufes. Welcher Apotheker ist vertrauenswürdiger? Derjenige, der seine Kunden durch kompetente Beratung überzeugt oder derjenige, der seine Kunden mit „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“ zu locken versucht?
Ob auch geringwertige Zugaben einen Wettbewerbsverstoß darstellen, wird sich heute zeigen. Es bleibt festzuhalten, dass Werbezugaben im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen Medikamenten die Gerichte immer wieder beschäftigte. Diese Angelegenheit ist brisant und sollte nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Schließlich können kostspielige Abmahnungen durch die Verfolgung unlauterer Werbung drohen.
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