Qualifizierte Arbeitskräfte verfügen über spezielles Know-how, Kundenkontakte und besondere Nähe zu den Arbeitsprozessen. Aus diesem Grunde ist es für Mitbewerber besonders attraktiv, Fachkräfte ihren Konkurrenten mithilfe attraktiverer Arbeitskonditionen abzuwerben. Nicht selten nutzen qualifizierte Arbeitskräfte aber auch ihre erlernten Fähigkeiten und Kenntnisse, um sich selbstständig zu machen.
Für den ursprünglichen Arbeitgeber ist das ein echtes Ärgernis; gerade, wenn viel Zeit und Aufwand in die Weiterbildung der Fachkraft investiert wurde. Nicht nur die Arbeitskraft ist verloren. Zusätzlich drohen erhebliche Absatzeinbußen: Die qualifizierte Arbeitskraft wird die angeeigneten Fähigkeiten und Kenntnissen für Geschäfte nutzen, die mit den Geschäften des ursprünglichen Arbeitgebers im Wettbewerb stehen.
Sogenannte Wettbewerbsverbote bieten dem Arbeitgeber eine rechtliche Handhabe, um drohenden Schäden aus Konkurrenztätigkeiten von (ehemaligen) Arbeitnehmern vorzubeugen.
Übersicht
- Grundlagen
- Gesetzliches Wettbewerbsverbot
- Vertragliches Wettbewerbsverbot
- Abgrenzung: Wettbewerbsverbot/nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht
- Rechtsverfolgung – Durchsetzung des Wettbewerbsverbotes
- Fazit
- Unsere Leistungen zum Thema Wettbewerbsverbote
Grundlagen
Wettbewerbsverbote betreffen Konkurrenzgeschäfte. Danach kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bestimmte Tätigkeiten untersagen, die berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen. Für ein besseres Verständnis empfiehlt sich eine genauere Betrachtung der widerstreitenden Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber.
Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich ein Interesse daran, seinen Beruf frei, das heißt ohne Beschränkungen, ausüben zu können. Dieses Interesse wird durch die verfassungsrechtliche Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet. Werden dem Arbeitnehmer nun gewerbliche Tätigkeiten untersagt, so greift dieses Verbot in die Freiheit des Arbeitnehmers ein, seine Arbeitskraft frei nutzen zu können.
Der Arbeitgeber hingegen hat ein Interesse daran, Konkurrenzgeschäfte zu verhindern. Schließlich führen Konkurrenzgeschäfte regelmäßig zu Absatzeinbußen. Andererseits hat der Arbeitgeber ein Interesse an einer guter Zusammenarbeit. Die Basis guter Zusammenarbeit ist Vertrauen. Dieses Vertrauen ist aber in Gefahr, wenn (drohende) Konkurrenztätigkeiten das Arbeitsverhältnis belasten.
Daraus ergibt sich, dass eine Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers an der Verhinderung von Konkurrenzgeschäften regelmäßig mit einer Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit des (ehemailgen) Arbeitnehmers einhergeht. Umgekehrt beeinträchtigt eine Konkurrenztätigkeit regelmäßig berechtigte Interessen des (ehemaligen) Arbeitgebers.
Es kann zwischen gesetzlichen und vertraglichen Wettbewerbsverboten differenziert werden.
Gesetzliches Wettbewerbsverbot
Das sog. gesetzliche Wettbewerbsverbot ist in § 60 Abs. 1 HGB geregelt:
„Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.“
Persönlicher Anwendungsbereich
Nun fragt sich der aufmerksame Leser berechtigterweise: Was hat diese Norm mit Arbeitnehmern oder Arbeitgebern zu tun? Schließlich ist in der Regelung vom Prinzipal und Handlungsgehilfen die Rede. Da diese Norm jedoch Regelungen zu Wettbewerbsverboten trifft, die grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis übertragbar sind, kann diese Norm entsprechend auf Arbeitnehmer und Arbeitgeber angewendet werden. Darüber hinaus ist die Norm auf freie Berufe übertragbar.
Die Norm lässt sich wie folgt übersetzen:
„Der Arbeitnehmer oder freie Mitarbeiter darf bei Geltung eines Wettwerbsverbotes ohne Einwilligung des Arbeitgebers weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.“
Zeitliche Geltung/Herleitung des gesetzlichen Wettbewerbsverbotes
Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses gilt ein Wettbewerbsverbot auch ohne besondere Absprache. Dies ergibt sich aus dem besonderen Treueverhältnis, das mit dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern begründet wird. Insoweit ist es dem Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich verboten, Konkurrenzgeschäfte zu tätigen. Soll der Arbeitnehmer darüber hinaus zur Wettbewerbsenthaltung verpflichtet werden, ist ein vertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren.
Einwilligungsvorbehalt
§ 60 Abs. 1 HGB stellt Geschäfte des Arbeitnehmers/Gehilfen unter Einwilligungsvorbehalt. Geschäfte des Gehilfen/Arbeitnehmers, die dem Verbot unterfallen sind nur zulässig, wenn der Prinzipal/Arbeitgeber vor Abschluss des Geschäftes, danach oder währenddessen sein Einverständnis erklärt. Konkurrenzgeschäfte ohne entsprechende Einwilligung unterfallen dem Wettbewerbsverbot.
Inhalt des gesetzlichen Wettbewerbsverbotes
§ 60 Abs. 1 HGB unterscheidet zwei Arten von Geschäften. Einerseits stellt sie den Betrieb eines Handelsgewerbes andererseits das Geschäftemachen im Handelszweig des Prinzipals/Arbeitgebers unter Einwilligungsvorbehalt.
Betrieb eines Handelsgewerbes
Mit dem Betrieb eines Handelsgewerbes ist jeder Gewerbebetrieb gemeint, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, vergleiche § 1 Abs. 2 HGB. Unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers kann aber nicht jeder Betrieb eines Handelsgewerbes vom Wettbewerbsverbot erfasst sein. Ein absolutes Verbot gewerblicher Tätigkeiten würde den Arbeitnehmer in seiner Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG unangemessen beeinträchtigen.
Insoweit können einschränkend nur solche Geschäfte vom Verbot erfasst werden, die tatsächlich den Geschäftsbereich des Prinzipals/Arbeitgebers betreffen. Dies ist legitim, da die Interessen des Prinzipals/Arbeitgebers nur durch derartige Geschäfte beeinträchtigt sein können. Demgegenüber wird die Berufsausübungsfreiheit des Arbeitnehmers nur soweit eingeschränkt, wie es das Interesse des Arbeitgebers erfordert.
Geschäfte, die lediglich der Vorbereitung eines eigenen Handelsgewerbes dienen, sind grundsätzlich zulässig. Aus diesem Grunde ist es nicht zu beanstanden, dass der Arbeitnehmer Räumlichkeiten mietet, Arbeitnehmer unter Vertrag nimmt oder ein Handelsgeschäft anmeldet. Etwas anderes gilt aber für Maßnahmen, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufen.
Geschäftemachen im selben Handelszweig
§ 60 Abs. 1 Fall 2 HGB betrifft hingegen das Geschäftemachen im Handelszweig des Prinzipals/Arbeitgebers. Das Bundesarbeitsgericht versteht darunter jede spekulative, auf Gewinn gerichtete Teilnahme am Geschäftsverkehr. Maßgeblich ist, dass der Arbeitnehmer wie der Arbeitgeber am Markt als Anbieter auftritt und zu ihm in ein Wettbewerbsverhältnis tritt.
Vertragliches Wettbewerbsverbot
Grundsätzlich endet mit dem Arbeitsverhältnis auch das Treueverhältnis. Ab diesem Zeitpunkt ist der Arbeitnehmer nicht mehr verpflichtet, sich wettbewerblich enthaltsam zu verhalten. Insofern darf der Arbeitnehmer grundsätzlich sein berufliches Erfahrungswissen, seine Kundenkontakte und Fähigkeiten für Konkurrenzgeschäfte frei nutzen.
Um diese Konkurrenztätigkeit zu verhindern, sollte der Arbeitgeber ein sog. vertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren. Für Handlungsgehilfen ist das vertragliche Wettbewerbsverbot in § 74 Abs. 1 HGB geregelt. Diese Norm kann entsprechend auf Arbeitnehmer und freie Berufe übertragen werden:
„Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal/Arbeitgeber und dem Handlungsgehilfen/Arbeitnehmer, die den Gehilfen/Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal/Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.“
Umfang des vertraglichen Wettbewerbsverbots
Grundsätzlich richtet sich der Umfang des vertraglichen Wettbewerbsverbotes nach der getroffenen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Dabei können nur solche Konkurrenzgeschäfte vom Wettbewerbsverbot wirksam erfasst werden, die berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen, § 74 a Abs. 1 Satz 1 HGB.
Inhaltlich kann zwischen sog. tätigkeits- und unternehmensbezogenen Wettbewerbsverboten differenziert werden. Das tätigkeitsbezogene Wettbewerbsverbot untersagt eine oder mehrere konkrete Tätigkeiten und schränkt den Arbeitnehmer regelmäßig weniger ein als das unternehmensbezogene Wettbewerbsverbot. Allerdings kann der Arbeitgeber das tätigkeitsbezogene Wettbewerbsverbot schlechter überwachen.
Insoweit ist es für den Arbeitgeber grundsätzlich günstiger, dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Tätigkeit in Unternehmen zu verbieten. Das unternehmensbezogene Wettbewerbsverbot geht regelmäßig weiter und untersagt jede Tätigkeit in einem oder in bestimmten Unternehmen. Dabei kann aber problematisch sein, dass dem Arbeitnehmer jede Möglichkeit genommen wird, gewerbliche Tätigkeiten auszuüben.
Die Karenzentschädigung
Für das vertragliche Wettbewerbsverbot ist die Verpflichtung des Prinzipals/Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer/Gehilfen zur Entrichtung einer sog. Karenzentschädigung sowie dessen Höhe bedeutsam. Die Karenzentschädigung und dessen gesetzliche Mindesthöhe ist in § 74 Abs. 2 HGB geregelt:
„Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal (Arbeitgeber) verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen (Arbeitnehmer) zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.“
„Karenz“ ist aus dem lateinischen zu übersetzen als „Entbehrung“ oder „Verzicht“.
Gesetzliche Mindesthöhe
Die Karenzentschädigung muss gleichzeitig mit dem Abschluss des Wettbewerbsverbotes vereinbart werden. Sie ist lediglich als Gegenleistung zu verstehen, die der Arbeitnehmer für den Verzicht auf eine Konkurrenztätigkeit erhält. Insgesamt muss die Höhe der Entschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistung erreichen.
Die gesetzliche Höhe bemisst sich unter Berücksichtigung sämtlicher Vergütungsbestandteile, die der Arbeitnehmer für seine Tätigkeit erhält. Insofern ist etwa zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen PKW zu privaten Zwecken zur Verfügung stellt. Ebenso verhält es sich mit gewährten Sonderzuwendungen, Provisionen, Tantiemen, Gewinn- und Umsatzbeteiligungen.
Für die Beurteilung der Einhaltung der gesetzlichen Mindesthöhe ist unerheblich, in welchem Umfang dem Arbeitnehmer Wettbewerb verboten wird. Die bloße Zahlung der Hälfte des Gehalts ist regelmäßig nicht ausreichend.
Nichtigkeit und Unverbindlichkeit des vertraglichen Wettbewerbsverbotes
Um Missverständnissen vorzubeugen, sollte strikt zwischen Nichtigkeit und Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbotes unterschieden werden. Dies ist auch bedeutsam für die jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen.
Unverbindlichkeit
Auf ein unverbindliches Wettbewerbsverbot kann sich der Arbeitgeber grundsätzlich nicht berufen. Ob er eine Konkurrenztätigkeit untersagen darf, hängt von der Ausübung des Wahlrechtes ab, dass dem Arbeitnehmer für diesen Fall zusteht.
Gründe für die Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbotes
Karenzentschädigung unter gesetzlicher Mindesthöhe
Ist eine Karenzentschädigung vereinbart, liegt diese aber unterhalb der nach § 74 Abs. 2 HGB gesetzlich vorgeschriebenen Mindesthöhe, ist das Wettbewerbsverbot als unverbindlich anzusehen. Dem Arbeitnehmer steht ein Wahlrecht zu.
Kein berechtigtes Interesse des AG
Das Institut des Wettbewerbsverbotes findet seine Rechtfertigung in den berechtigten Interessen des Arbeitgebers. Entsprechend entfällt die Rechtfertigung dort, wo das Interesse des Arbeitgebers an der Vermeidung von Wettbewerb endet, vergleiche § 74 a Abs. 1 Satz 1 HGB. Insoweit kann ein Wettbewerbsverbot eine Verbindlichkeit nur für Tätigkeiten des Arbeitnehmers entfalten, die berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen.
Zwischen den Interessen des Arbeitgebers und der früheren Funktion oder Tätigkeit des Arbeitnehmers wird ein gewisser Zusammenhang gefordert. Dieser Zusammenhang besteht, wenn dem Arbeitnehmer untersagt wird, seine im Betrieb gesammelten Kenntnisse und Fähigkeiten zu verwerten. Kein berechtigtes Interesse besteht hingegen, wenn die neue Tätigkeit des Arbeitnehmers in einer dem Arbeitgeber fremden Branche ausgeführt wird.
Unbillige Erschwerung des Fortkommens
Eine Unverbindlichkeit kann sich bei unbilliger Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers ergeben, § 74 a Abs. 1 Satz 2 HGB:
„Es (Das Wettbewerbsverbot) ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen (Arbeitnehmers) enthält.“
Ob das Wettbewerbsverbot den einzelnen Arbeitnehmer unbillig erschwert, ist eine Abwägungsfrage, die nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, welches Alter der Arbeitnehmer erreicht hat, in welcher Branche er tätig ist und welche Chancen ihm am Arbeitsmarkt zustehen, seinen Lebensunterhalt auch weiterhin bestreiten zu können. Zudem ist die Höhe der Entschädigung und der Umfang des Wettbewerbsverbotes zu berücksichtigen.
Überschreiten der Höchstlaufzeit
§ 74 a Abs. 1 Satz 3 HGB schreibt vor, dass das Wettbewerbsverbot nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden kann. Ein Überschreiten dieser Höchstlaufzeit führt zur Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbotes. Eine geringere Höchstlaufzeit kann unter Umständen für Spezialkräfte gelten, die den Anschluss an die Entwicklung nicht verpassen dürfen. Ergeben Umstände, dass die Zweijahresfrist die Interessen des Arbeitnehmers zu stark beeinträchtigt, kann eine geringere Höchstlaufzeit geboten erscheinen. Die Höchstlaufzeit hat das BAG bisweilen aber in noch keinem Fall gekürzt.
Keine Aushändigung einer Urkunde
Für ein vertragliches Wettbewerbsverbot schreibt das Gesetz in § 74 Abs. 1 HGB grundsätzlich ein doppeltes Formerfordernis vor. Danach muss – neben der Wahrung der Schriftform – dem Gehilfen/Arbeitnehmer eine vom Prinzipal/Arbeitgeber unterzeichnete, die getroffene Vereinbarung enthaltende Urkunde ausgehändigt werden. Fehlt eine entsprechende Aushändigung, ist die Abrede unverbindlich.
Rechtsfolgen
Wahlrecht
Ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich, kann der Arbeitnehmer entscheiden, ob er das Wettbewerbsverbot für sich als verbindlich erachtet und sich die Karenzentschädigung auszahlen lässt. Alternativ kann er sich vom Wettbewerbsverbot lösen. Löst er sich von dem Wettbewerbsverbot, kann er keine Karenzentschädigung verlangen, seine Arbeitskraft kann er aber wieder nach Belieben einsetzen. Das Wahlrecht hat der Arbeitnehmer zu Beginn des Wettbewerbsverbotes für dessen gesamte Laufzeit auszuüben.
Kann die volle Karenzentschädigungszahlung verlangt werden?
Ist eine zu geringe Karenzentschädigung vereinbart worden, stellt sich die Frage, ob durch Ausübung des Wahlrechts der Arbeitgeber zur Zahlung der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestkarenz im Sinne des § 74 Abs. 2 HGB verpflichtet werden kann. Diese Frage ist zu verneinen. Ist eine zu geringe Karenzentschädigung vereinbart und erklärt der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot für verbindlich, führt dies nicht zu einer Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers in gesetzlich vorgeschriebener Höhe. Lediglich die vereinbarte (!) zu geringe Karenzentschädigung kann verlangt werden.
Umfang der Unverbindlichkeit
Die Unverbindlichkeit erstreckt sich nur auf denjenigen Bereich des Wettbewerbsverbotes, der die Grenzen des § 74 a HGB überschreitet. Das Wettbewerbsverbot bleibt insoweit wirksam, als es nicht gegen § 74a HGB verstößt. Der Jurist spricht von einer sog. geltungserhaltenden Reduktion.
Das Wettbewerbsverbot führt nun aber praktisch zu einer Einschränkung des Arbeitnehmers, die jenseits schützenswerter berechtigter Interessen des Arbeitgebers liegt. Schließlich droht dem Arbeitgeber eine Konkurrenztätigkeit lediglich für die Herstellung von Farben und Folien.
Dieser Verstoß nach § 74 a Abs. 1 Sätze 1 und 2 HGB führt aber nicht zur Unverbindlichkeit des gesamten Wettbewerbsverbotes. Unverbindlich ist der Teil der Abrede, nach der überhaupt keine Tätigkeit in der Chemieindustrie ausgeübt werden darf. Wirksam bleibt hingegen das Verbot, innerhalb der Chemieindustrie zum Zwecke der Herstellung von Farben und Folien tätig zu werden (sog. geltungserhaltende Reduktion).
Nichtigkeit
Nichtigkeitsgründe
- Form: Ein vertragliches Wettbewerbsverbot ist nichtig, wenn es nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform entspricht, § 125 Satz 1 BGB. Gemäß § 74 Abs. 1 HGB bedarf das vertragliche Wettbewerbsverbot der Schriftform. Insofern haben die Vertragsparteien die schriftliche Abrede jeweils eigenhändig zu unterzeichnen, § 126 Abs. 1 BGB.
- Keine Karenzentschädigung: Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, Urteil v. 03.05.1994, Az. 9 AZR 606/92) ist ein vertragliches Wettbewerbsverbot auch dann nichtig, wenn die Abrede überhaupt keine Karenzentschädigung enthält, § 74 Abs. 2 HGB.
- Vereinbarung mit Minderjährigen: Nach § 74 a Abs. 2 Satz 1 Fall 1 HGB ist die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes mit einem Minderjährigen nichtig. Eine derartige Abrede wird auch nicht durch Genehmigung der gesetzlichen Vertreter wirksam.
- Ehrenwort: Die Abrede ist nichtig, bei der sich der Arbeitgeber ein Ehrenwort des Arbeitnehmers versprechen lässt, keine Konkurrenzgeschäfte zu tätigen, § 74 a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB. Sinn und Zweck der Regelung ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass das Ehrgefühl zugunsten vermögensrechtlicher Interessen ausgenutzt wird.
- Vereinbarung mit Drittem: Eine Vereinbarung ist nichtig, durch die sich ein Dritter anstelle des Arbeitnehmers dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot einhalten werde. Entsprechend ist eine Vereinbarung nichtig, bei der ein Dritter für die Folgen eines Verstoßes durch den Arbeitnehmer einzustehen hat. Ebenso verhält es sich mit der Vereinbarung, sich um die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes durch den Arbeitnehmer zu bemühen, vergleiche § 74 a Abs. 2 Satz 2 HGB.
Rechtsfolge
Ein nichtiges Wettbewerbsverbot ist als nicht bestehend anzusehen, sodass aus ihm keine Rechte hervorgehen. Will der Arbeitgeber sicherstellen, dass er das Wettbewerbsverbot auch durchsetzen kann, sollte er ausschließen, dass Nichtigkeitsgründe bestehen.
Lossagungsrechte
§ 75 HGB regelt sog. Lossagungsrechte vom Wettbewerbsverbot, die von der Art und Weise der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängen. So sind verschiedene Wege denkbar, ein Arbeitsverhältnis zu beenden. Orientiert an der Verantwortung, die die jeweiligen Parteien an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses tragen, spricht die Norm entweder dem Arbeitnehmer oder dem Arbeitgeber unter gewissen Bedingungen sog. Lossagungsrechte zu. Danach kann sich der berechtigte Arbeitgeber oder Arbeitnehmer durch schriftliche Erklärung von dem Verbot lossagen. Die Lossagung hat die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbotes und den Entfall der Karenzentschädigung zur Folge.
Lossagungsrecht des Arbeitnehmers
Außerordentliche Kündigung durch Arbeitnehmer – Vertragswidriges Verhalten
Hat der Arbeitnehmer aufgrund vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers wirksam außerordentlich gekündigt, kann sich der Arbeitnehmer entscheiden zwischen Verbindlichkeit und Lossagung vom Wettbewerbsverbot, vgl. § 75 Abs. 1 HGB. Dasselbe gilt auch für den Fall einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer anstelle einer außerordentlichen Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers. Liegen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers vor, soll der Arbeitnehmer nicht schlechter stehen, als wenn er nur ordentlich kündigen würde.
Alternativ kann er aber auch von seinem Lossagungsrecht Gebrauch machen, § 75 Abs. 1 HGB. Dazu muss er dem Arbeitgeber innerhalb eines Monats ab der Kündigungserklärung schriftlich erklären, dass er sich an die Vereinbarung nicht mehr gebunden fühlt. Dasselbe Recht stünde dem Arbeitnehmer zu, wenn er in diesem Fall ordentlich und wirksam gekündigt hätte. Maßgeblich ist dabei, dass die Voraussetzungen für eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung vorliegen, nicht hingegen, ob tatsächlich außerordentlich gekündigt wurde.
Anderweitige Kündigung durch den Arbeitgeber
Auch im Falle einer ordentlichen Kündigung oder einer außerordentlichen personen- oder betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber steht dem Arbeitnehmer nach § 75 Abs. 2 Satz 1 HGB grundsätzlich ein Wahlrecht zu. Die Norm regelt jedoch Ausnahmen vom Wahlrecht. Ist das Verhalten des Arbeitnehmers der Grund für die Kündigung oder verspricht der Arbeitgeber für die Dauer des Verbots Fortleistung der vollen letzten Bezüge, bleibt das Wettbewerbsverbot wirksam.
Lossagungsrecht des Arbeitgebers
Auch dem Arbeitgeber kann ein Lossagungsrecht zustehen. In entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB hat der Arbeitgeber ein Wahlrecht, wenn er dem Arbeitnehmer außerordentlich wegen vertragswidrigem Verhalten wirksam kündigt. Für die Ausübung des Wahl- beziehungsweise Lossagungsrechts kann entsprechend auf das Beispiel oben verwiesen werden.
Will sich der Arbeitgeber lossagen, sollte er ausdrücklich und schriftlich dem Arbeitnehmer mitteilen, dass das Wettbewerbsverbot sofortig unwirksam ist. Im Falle einer unwirksamen Mitteilung droht die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbotes und die damit verbundene Pflicht zur Entrichtung der vereinbarten Karenzentschädigung.
Andere Fälle der Kündigung
Im Falle einer ordentlichen oder außerordentlichen nicht verhaltensbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber bleibt das Wettbewerbsverbot wirksam.
Auflösungsvertrag
Schließen Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Vertrag über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ist von Bedeutung, bei welcher Partei der Anstoß oder Anlass für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu verorten ist. Ist der Arbeitgeber hauptverantwortlich, etwa wegen vertragswidrigen Verhaltens, steht dem Arbeitnehmer das Wahl– und Lossagungsrecht zu. Ist hingegen der Arbeitnehmer verantwortlich, bleibt das Verbot grundsätzlich bestehen. Nun hat der Arbeitgeber das Wahlrecht zwischen Unwirksamkeit oder Wirksamkeit des Wettbewerbsverbotes und damit verbundener Entschädigungsverpflichtung.
Sollte ein vertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden?
Die Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes empfiehlt sich grundsätzlich für qualifizierte Fachkräfte in gehobener Position. Sie verfügen regelmäßig über Geschäfts- und Kundenkontakte, Know-how bzw. Betriebs- oder Unternehmensgeheimnisse, weshalb bei diesen Arbeitskräften die Gefahr regelmäßig besonders groß ist, von Konkurrenten abgeworben zu werden.
Um derartigen Gefahren vorzubeugen, lohnt sich die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots. Schließlich hält es den Arbeitnehmer regelmäßig davon ab, derartige „Insider-Informationen“ an Konkurrenten weiterzugeben beziehungsweise zu Konkurrenzgeschäften zu nutzen.
Vor der Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots sollte sich der Unternehmer klar machen, dass es sich bei der getroffenen Abrede um ein Geschäft zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber handelt. Der Arbeitgeber erkauft sich die Verhinderung von Wettbewerb durch Entrichtung einer Karenzentschädigung. Insoweit stellt sich aus betriebswirtschaftlicher Sicht die Frage: Lohnt sich das überhaupt!?
Ob sich eine Vereinbarung lohnt, ist stets anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei lässt sich folgende Formel aufstellen: Je sensibler die Kenntnisse und Informationen, je spezieller das Wissen des Arbeitnehmers und je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass der Arbeitnehmer zu Konkurrenzgeschäften abgeworben wird, desto eher lohnt sich die Zahlung der Karenzentschädigung für die Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes. Vereinfacht stellt sich die Frage, ob die Zahlung der Karenzentschädigung wirtschaftlicher ist als die drohende Gefahr, Absatzeinbußen infolge von Konkurrenzgeschäften durch ehemalige Mitarbeiter erleiden zu müssen.
Wann ist ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren?
Obwohl das vertragliche Wettbewerbsverbot erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses relevant wird, sollte es vor oder während der Begründung oder Dauer des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden. Zwar wäre grundsätzlich auch eine Abrede zwischen Kündigungserklärung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses denkbar. Jedoch sollte ein Wettbewerbsverbot so früh wie möglich vereinbart werden: Erfahrungsgemäß lässt sich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Übereinkunft am besten treffen.
Abgrenzung: Wettbewerbsverbot/nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht
Grundsätzlich lassen sich Wettbewerbsverbote und nachvertragliche Verschwiegenheitspflichten unterscheiden. Zur Verschwiegenheit ist der Arbeitnehmer grundsätzlich während der Dauer des Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Für die Zeit nach dem Arbeitsverhältnis kann eine sog. nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht vereinbart werden. Anders als das vertragliche Wettbewerbsverbot ist die nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht auch ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung zulässig. Die Vereinbarung darf allerdings nicht zu einer Umgehung der Schutzvorschriften der Wettbewerbsverbote führen, §§ 74 ff. HGB.
Etwas anderes gilt für Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse.Hierunter versteht man nach gängiger Definition:
„Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, nicht offenkundig sind, nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen und an deren Geheimhaltung der Unternehmer ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse hat.“
Über derartige Tatsachen hat der Arbeitnehmer grundsätzlich Stillschweigen zu bewahren, auch über die Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus.
Rechtsverfolgung – Durchsetzung des Wettbewerbsverbotes
Wird ein Wettbewerbsverbot verletzt, kann der Berechtigte vom Verpflichteten Beseitigung andauernder Störungen und/oder Unterlassung zukünftiger Verletzungen verlangen. Dies erfolgt zunächst regelmäßig mit einer Abmahnung und der Aufforderung, sich an das Wettbewerbsverbot zu halten. Soweit dies nicht zielführend ist, kann zur Rechtsdurchsetzung gerichtlicher Schutz beansprucht werden. Soweit es dringlich ist, empfiehlt sich das einstweilige Verfügungsverfahren. Anderenfalls kann gerichtlich Klage erhoben werden.
Oft beginnt die Rechtsverfolgung jedoch mit Zweifeln an der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes. Schließlich kann und soll der Arbeitgeber nicht die Tätigkeiten seiner Arbeitnehmer in Gänze überwachen. Bestehen berechtigte Zweifel an der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes, kann der Arbeitgeber grundsätzlich Auskunft vom Arbeitnehmer verlangen. Der Arbeitnehmer ist dann verpflichtet, darzulegen, welchen Tätigkeiten er nachgeht. Mit dieser Auskunft kann eine vermeintliche Verletzung festgestellt werden.
Bei schuldhafter Verletzung des Wettbewerbsverbotes kann der Arbeitgeber neben Beseitigung und Unterlassung grundsätzlich auch Schadensersatz statt der Leistung verlangen, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB i. V. m. dem Wettbewerbsverbot. Dabei kann anstelle von Schadensersatz auch die Herausgabe des erzielten Gewinns verlangt werden, wenn der Nachweis gelingt, dass ansonsten der Arbeitgeber den Gewinn erzielt hätte.
Fazit
Wettbewerbsverbote bieten dem Unternehmer Schutz vor Konkurrenzgeschäften von (ehemaligen) Mitarbeitern. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sind die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig mit dem bestehenden Treueverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewahrt. Insoweit stellt sich die Frage nach der Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Bei weniger qualifizierten Arbeitnehmern ist das Risiko von Absatzeinbußen durch Konkurrenzgeschäfte regelmäßig geringer. In diesem Fall lohnt sich in aller Regel die mit der Vereinbarung verbundene Karenzentschädigungszahlung nicht. Für qualifizierte Arbeitskräfte hingegen empfiehlt sich grundsätzlich die Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes.
Soweit vertragliche Wettbewerbsverbote vereinbart wurden, sollte deren Inhalt regelmäßig auf Wirksamkeit geprüft werden. Entspricht die vereinbarte Karenzentschädigung noch der gesetzlichen Mindesthöhe? Sind Gehaltserhöhungen oder sonstige besondere Zuwendungen berücksichtigt worden? Ist es aus betriebswirtschaftlicher Sicht noch sinnvoll, an einem Wettbewerbsverbot festzuhalten? Haben sich Kundenstamm oder Branchentätigkeit geändert, sodass das Verbot angepasst werden sollte? Entspricht die getroffene Abrede noch der aktuellen Rechtslage? Machen aktuelle Entscheidungen der Rechtsprechung anderweitige Absprachen notwendig?
Der Unternehmer hat mit einem Wettbewerbsverbot grundsätzlich eine starke Rechtsposition inne: Konkurrenzgeschäfte können untersagt, Verstöße unterbunden und erlittene Schäden ersetzt verlangt werden. Konkurrenten wird hingegen „der Wind aus den Segeln genommen“: Versuchen Konkurrenten qualifizierte Arbeitskräfte abzuwerben, müssen sie Arbeitnehmern regelmäßig mehr bieten, als das bereits gezahlte Gehalt nebst der vereinbarten Karenzentschädigung. Anderenfalls ist der Anreiz für den Arbeitnehmer gering, seinen Arbeitsplatz zu wechseln. Den Mitarbeitern bietet die Karenzentschädigungszahlung ein Anreiz, erlernte Fähigkeiten und Kenntnisse nicht direkt zur Konkurrenz zu tragen.
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