Krankschreibung leicht gemacht?
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Das Oberlandesgericht Hamburg (OLG) stellt fest: Nicht ganz so leicht wie befürchtet.
Im Frühjahr 2020 hörte man es täglich in den Medien „um das Infektionsrisiko zu minimieren, dürfen sich Arbeitnehmer ohne Arztbesuch per Telefon krankschreiben lassen“ und auch in der aktuellen Situation wird darauf verwiesen, um die Praxen zu entlasten. Doch wie kann ein Fragebogen mit vorformulierten Fragen eine Untersuchung eines Arztes in irgendeiner Weise ersetzen? Gar nicht?
Die Bewerbung von Angeboten, Arbeitsunfähigkeits-Scheine (AU-Scheine) per WhatsApp im Rahmen einer Fernbehandlung auszustellen, sei wettbewerbswidrig, da es mit der ärztlichen Sorgfalt nicht vereinbar sei, dass der Arzt grundsätzlich auf den persönlichen Kontakt mit dem Patienten verzichte, so nun auch das OLG Hamburg.
„Ihre Krankschreibung einfach und schnell per Telefon“
Die Beklagte ermöglicht den Erhalt einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausschließlich im Wege der Fernbehandlung. Dazu kann der Interessierte eine Internetseite aufrufen und erhält folgendes Angebot:
„Sie sind arbeitsunfähig wegen Erkältung und müssten daher zum Arzt? Hier erhalten Sie Ihre AU-Bescheinigung einfach online per Handy nach Hause! Wenn Sie werktags (Mo-Fr) vor 10 Uhr bestellen, versenden wir Ihre AU bis 15 Uhr per WhatsApp & per Post.“
Dann sind online verschiedene vorformulierte Frage zu beantworten, die sich vor allem auf Symptome und mögliche Risikofaktoren beziehen. Weisen die Antworten nicht auf eine Erkältungsdiagnose oder die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe hin, erscheint ein Hinweis, dass der Dienst nicht genutzt werden kann. Jedoch kann dieser Dienst unverzüglich wieder in Anspruch genommen werden, ohne Einwirkung und Berücksichtigung der vorherigen Antworten. Stimmen die Antworten mit der Diagnose einer Erkältung überein, werden die Antworten an den „Tele-Arzt“ übermittelt und eine entsprechende AU-Bescheinigung wird ausgestellt – per WhatsApp und per Post.
Der Kläger hält dieses Angebot für einen Verstoß gegen § 9 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (HWG), da sie für eine Fernbehandlung werbe, die nicht auf der unmittelbaren Wahrnehmung des Arztes beruhe.
Zweite Chance für Symptome?
Nachdem bereits in erster Instanz das LG Hamburg (LG Hamburg, Urteil v. 03.09.2019, Az. 406 HK O 56/19) eine Wettbewerbsverletzung annahm – wir berichteten am 28.10.20 – schloss sich nun auch das OLG Hamburg in der Berufung dieser Meinung an (OLG Hamburg, Urteil v. 05.11.2020, Az. 5 U 175/19).
Gemäß § 9 HWG ist eine individuelle ärztliche Behandlung, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht, nur in engen Grenzen zulässig. Bezogen darauf, verbietet die Regelung die Werbung für Fernbehandlungen und -diagnosen. Ausgenommen sind Werbungen für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Die Werbung der Beklagten erfülle aber gerade nicht die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 9 S. 2 HWG. Die Anamnese beruhe in dem Setting ausschließlich auf den Antworten des Patienten auf die vorformulierten Fragen. Da dem Arzt nur solche Antworten übermittelt werde, die zu einer Diagnose einer Erkältung passen, komme es auch grundsätzlich nicht zu einem Kontakt per Telefon oder Video-Chat. So könne keine Abwägung im Einzelfall stattfinden, denn das würde voraussetzen, dass sich der behandelnde Arzt einen umfassenden Eindruck vom Gesundheitszustand des Patienten verschafft – was hier aber gerade weder möglich noch geplant sei, so das Gericht.
Dennoch seien telemedizinische Behandlungen nicht als generell unzulässig zu erachten. § 9 HWG verbiete zwar die Werbung für eine Fernbehandlung, nicht aber die Fernbehandlung als solche. Weiter müsse lediglich eine Prüfung des konkreten Einzelfalles hinsichtlich der medizinischen Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung vorgenommen werden, denn die Vorteile einer solchen Behandlung dürfen den Patienten nicht pauschal vorenthalten werden. Das könne aber nur gelten, soweit der behandelnde Arzt überprüfen kann, ob ein persönlicher Kontakt tatsächlich nicht notwendig ist – beispielsweise im Rahmen einer Videobesprechung.
Weiter noch: Auch das Anbieten von „Geistheilungen“ über das Internet müsse dem gesetzlichen Werbeverbot unterworfen werden und stelle einen Wettbewerbsverstoß dar (LG Düsseldorf, Urteil v. 07.10.2020, AZ. 12 O 135/10). Das Werbeverbot sei umfassend zu verstehen und gelte auch für Tätigkeiten außerhalb des traditionellen medizinischen Bereichs. Nur, wenn nicht zwischen Behandlungen, die auf naturwissenschaftlichen Erkenntnissen beruhten, und anderen Therapien unterschieden werde, könne der Schutzzweck der Norm gewahrt werden.
OLG Hamburg: AU-Scheine per WhatsApp wettbewerbswidrig
Auch wenn es in den letzten Monaten nicht unüblich war darauf zu verzichten und volle Wartezimmer zu umgehen – der persönliche Kontakt zwischen dem zuständigen Arzt und dem Patienten ist als Grundlage jeder Diagnose anzusehen. Demnach könne es nicht mit der ärztlichen Sorgfalt vereinbart werden, dass der Arzt gänzlich auf den persönlichen Kontakt mit dem Patienten verzichte – daran ändere auch eine weltweite Pandemie nichts, hält das OLG Hamburg fest. Die Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit setze die Auseinandersetzung mit dem jeweiligen Einzelfall voraus, die nur umfangreich einzuschätzen sei, wenn ein persönlicher Kontakt bestehe.
Gerade das Aussortieren von Antworten und die Möglichkeit in kürzester Zeit andere Antworten auf die gleichen Fragen zu geben, um in das Schema einer bestimmten Krankheit zu passen, widerspricht der ärztlichen Sorgfalt. Das führe dazu, dass das Bewerben von Angeboten, Arbeitsunfähigkeits-Scheine per WhatsApp im Rahmen einer Fernbehandlung auszustellen, wettbewerbswidrig sei, so das OLG Hamburg.
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